光伏民企逆市展开疯狂投资

侵权法、刑法则为产权的保护提供了法律依据，从而基本建构了正常的市场秩序。

[24]参见贺振华：《思想背后的利益：经济学是否客观》，载《中国经济时报》2006年4月13日。—笔者认为，行政行为应当是一个理性的互动、沟通行为。

从哈贝马斯交往行为理论的视角来看，行政主体没有偏见，听取相对人的意见，并说明行政行为的理由，在程序上才符合基本的交往理性。[55]在同年的另一个案件中，哥伦比亚特区上诉法院指出，说明理由的义务不应局限于正式行政程序，而应当适用于所有的行政决定。在正当法律程序的判断标准问题上，当代德国著名哲学家哈贝马斯的交往行为理论很有启发意义。[45]说明行政决定的理由，无论是对公民、对法院以及对行政机关自身都具有显著的意义。关于实质性正当法律程序，参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第227页以下。

[3]R. v. University of Cambridge (1723 ) 1 Str. 557 (Fortescue J) .—法官说：我记得一个非常博学的人说过，即使是上帝，也是在召唤亚当进行辩护之后，才作出判决。在这种情况下，如果案卷沉默不语，法院就无法履行审查职责。第四，听众的裁判倾向可能形成修正性的民意。

究其理由，或者成文法的条文语义暧昧、可以二解，或者法律规范之间互相抵触、无所适从，或者对于某种具体的案件无明文，或者墨守成规就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足。是故，控辩双方或者诉讼两造都会为论证做积极地修辞努力。参见桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社2008年版，第65页。从理论上说，由于个人背景和先前经验对司法决定有某种独立于最广义政治的影响，这一点凸显了裁决规则或者规范提供的指导有限，[9](P69-70)有理性的法官作出司法判决的过程就是和自己进行对话的过程，也是不断融合法律观念和自己的情感与价值判断的过程。

所以在适用法律时，法官要论证判决所引法律的正当性，而不是一句依照《中华人民共和国刑法》某条的规定，判决如下……就把听众给打发了。特别是那些会熟练使用修辞的人，可能会利用其所掌握的修辞学方法干一些不正义之勾当。

无论如何运用，无论想如何影响，你准备和提供的论据都必须以接收者为中心。[1](P580)如果司法判决以保守的姿态、甚至是顽固的姿态出现在听众的立场之前，所获得的必然是法理的失落，正如麦考密克和魏因贝格尔所指出的，因为现代法典主要是由把一定的行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题构成的，这就促使法律的使用按照形式逻辑三段论的格式进行—法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。如果没有考虑你的听众，那么你的论证不过是在锻炼你构造论据单元的能力罢了。听众不服，共识失败，就必然引起强烈的反对。

第三，当事人的辩护人或代理人。张大山辩解道，电动车只是两轮车，而不是四轮车，很明显禁止车辆进入公园的车辆指的是四轮车，因此不应该受罚。第二类为说话者在对话中的单一听众，此为特殊听众。虽然他们可能有不够深入的法律知识，但是支持他们做出裁判倾向的，正是这种内心的道德力量、道德推理、感官直觉和粗浅的法律知识，而不是法官们所具有的法律理性。

这个时候就需要充分运用各种知识来发现能够说明张大山好的各种其他事实，如孝心、爱心、美德等等，这个过程就是发现知识来修辞的过程。[7](P17)在这里，问题的关键就产生于由谁来判断。

以修辞论证还原法律事实而言，至少有如下功能：首先，修辞论证可以使法律事实还原过程中的具体命题具有可接受性。第二，法官所做的司法判决需要考虑说服听众。

进一步说，除了法官的自律和制度的他律以外，正常情形下的法官是不会、也不应该受到外来的影响和压力的。在当代法治社会，当事人的辩护人和或理人都是比较熟悉法律的职业人士，如律师。其次，法律事实还原是一个就事说理的过程，修辞为这个过程的实现提供充足的知识。亚里士多德认为，所谓修辞（术），就是一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能，[5](P24)亚里士多德所创建的修辞学理论强调应根据演说的对象、场合、观众的心里喜好等来注意区分不同的方式，要区分年轻人、老年人等不同人群的性格等。可见对于听众而言，他们既不能干预法官司法判决的写作，一般也难再见到法官以反复陈述意见而影响法官制作判决，唯一能做的就是在宣判之日等候法官宣判。二是由于法律观念在某种层面的深入。

自然事实按照其自身的发展而运行，但是法律事实却是一种还原的过程。尽管民意是一个很难把握的词汇，但并不是说把握不了就要逃避。

所以笔者在前文提出所有的听众都是能够被说服的，即如果说话者的知识水平和说服能力达到了无限高的境界，不管听众的信仰有多顽固，只要能够跨越听众的信仰峰峦，就会实现说服。所以法官在做司法判决的时候，就应该以某种合理的方式迎合听众的道德观念，因为法庭上使用的修辞是这样一种说服：它并不灌输关于正义和非正义的知识，而产生对正义和非正义的信念。

由于纠纷是产生于当事人之间的，诉讼也是当事人提起的，这表明当事人渴望借助法院这一权威第三者获得一个能够解决问题的正义解答。达致最低限度的共识的主要路径和方法就在于法官在司法判决中通过论辩和证立以实现说服之可能。

[1](P574)这意味着，在司法判决中判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。总之一句话，日常生活中的听众的特色在于听，有这一点就够了。日常生活中的听众只是一个被倾诉的对象，可以发言，可以提问，可以拒绝听与不听，能够有所表示或无所表示，等等。司法判决是由法官作出的，这是法官在听审了案件的全部过程之后必然要做出的，这个结论实际上关涉到了诉讼两造的权利和义务分配。

按照佩雷尔曼的观点，修辞产生的是说服，它的全部工作就是说服人。从修辞学的说服技巧来看，听众能否被说服还与说话者本身的知识和能力有关。

由此得出的一个初步结论是，法官要能够与听众达成共识—当然，达致完全的共识的可能性的程度比较低—我拟期待的是达致一种最低限度的共识。但是许多法律适用问题往往并非是逻辑关联的问题，还需要修辞的方法给与合理论证。

也就是说，判决书应该是一份充满修辞论证的判决书，它的论证是以听众为中心的交流。听众需要被说服，法官需要通过司法判决去说服听众。

在以弘扬法治精神为自豪的社会，这是对法治权威的重大打击，而丧失了听众信仰的法律可能最终被人们抛弃。从听众的角度来说，达致一种最低限度的共识就是要使判决具有可接受性，如阿尔尼奥所说，合理的可接受性作为法律教义学的重要原则发挥着同真理在经验科学中相同的作用。判断者在论辩中充当了终极者的角色，但是在一定条件下，潜在的判断者也会逼迫法律意义上的判断者而使之不会恣意判决。可见佩雷尔曼的听众，尽管与日常生活中的听众概念有千丝万缕的联系，但又有别于我们平时所讲的听众。

所有的干涉都是对法官独立性的冲击或者对法官独断性的妨碍，不仅有违法官的决策本性，而且也有违司法公正原则。四、司法判决说服听众之路径从听众的固有属性来看，司法判决可接受性之基本方面就在于能够说服听众。

一切法律活动的主体，特别是作为法律适用者的法官都有义务批判性地省察和质疑自身法律行为的合理性根据和存在的权利，因而也有义务向公众证明自身行为的合法性与合理胜，并藉此获得公众的理解、认同和支持。所以，法官面对疑难问题或者其他案件的法律适用问题时，也要以积极审慎的态度去对待。

第二，听众对辩论的裁判性反应最好是坚持而不是接受。正如经验性研究是试图将真理最大化一样，法律教义学的目标是尽可能将合理的可接受性最化。